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T401 – c. Les autres possibilités offertes à l’aide des données de positionnement

  • Les systèmes de navigation par satellite ou par ondes hertziennes ne se limitent pas à fournir les données de positionnement. Divers autres usages par l’autorité pénale sont possibles.
i. L’utilité du géopositionnement pour l’exécution des peines
  • Nous l’avons énoncé à diverses reprises[1], le géopositionnement offre l’opportunité aux autorités pénales de connaître la localisation d’un individu à un moment précis. Cette technologie peut se coupler avec un système automatisé.
  • L’utilisation du système GPS avec automatisation complète des informations reçues permet une surveillance complète par géolocalisation. Lorsqu’un appareil GPS est positionné sur un individu, il est alors possible de le suivre personnellement.
  • Par exemple, le système de bracelets électroniques permettant de surveiller certaines catégories de personnes sous contrôle pénal peut employer le géopositionnement automatisé. Au moyen du bracelet-GPS, d’un récepteur à domicile ou des satellites dans les cas où l’individu se trouvent en dehors de chez lui et d’un ordinateur central, il est possible de déterminer le positionnememnt du prévenu[2].
  • Il sied de relever que le bracelet électronique n’emploit pas forcément la localisation à proprement parler[3]. Certains modèles se limitent à permettre de surveiller une assignation à résidence, soit l’obligation faite au prévenu de reste à son domicile[4], une limitaton de perimètre, d’exclusion ou d’inclusion selon que la personne soumise à la mesure est interdite d’entrer dans un perimètre ou de sortir d’une zone prédéfinie[5], ou encore la surveillance électronique qui offre la possibilité de surveiller le prévenu dans tous ses déplacements et ne le laissent libre dans ses mouvements[6]. Les deux derniers modes de procéder emploient la technologie GPS, ce recours n’est pas obligatoire pour la première technique[7].
  • L’automatisation a non seulement l’avantage de permettre l’enregistrement et le stockage des données de positionnement afin d’être administrées comme preuve, mais permet également de détecter automatiquement si le trajet suivi par l’individu surveillé n’est pas autorisé ou s’il dépasse les limites géographiques qui lui ont été fixées[8].
  • Grâce à cette méthode, l’autorité pénale peut s’assurer du lieu où se trouve la personne surveillée, intervenir en cas de violation des obligations qui lui sont imposées et prévenir la commission d’une possible infraction. Etant un mode de surveillance dans le cadre d’une exécution de peine, le CPP n’est pas applicable. Les dispositions idoines sont de droit cantonal[9]. En revanche, en cas d’utilisation de cette technologie comme mesure de substitution, l’art. 237 CPP est applicable si une assignation à résidence ou une limitation de périmètre est ordonnée au préalable[10].
ii. Une aide à l’enquête
  • La nature technique des méthodes de localisation offre un dispositif facilitant grandement les tâches d’enquête.
  • Contrairement à la filature (art. 282 ss CPP) qui demande du temps, de la stratégie et des moyens en personnel importants. La géolocalisation est simple, rapide et ne mobilise que peu de personnes durant un laps de temps restreint.
  • La technicité de la localisation GPS ou par téléphonie mobile – jointe éventuellement avec l’automatisation complète – permet par conséquent d’économiser du temps d’enquête et de limiter les ressources nécessaires, sans compter qu’elle offre également un moyen probatoire matériel contrairement à l’observation qui relève des informations perçues et indiquées par un ou des agents de police.
iii. Le système des boîtes noires ou ISA et le projet Via sicura
  • Concernant les systèmes de navigation par satellite, les appareils GPS peuvent être couplés à d’autres techniques afin de récolter des données ne se limitant pas au pur positionnement, ou d’actionner un autre appareil ou logiciel. Nous faisons ici référence au système ISA – Intelligent Speed Adaptation – auquel fait référence le projet « Via sicura » de l’OFROU.
  • En premier lieu, les boîtes noires utilisées depuis quelques années par les assureurs permettent d’obtenir un certain nombre d’informations. Ainsi, en consultant les données directement ou à distance, et en temps réel, en cas d’accident ou en cas de divers événements prédéfinis, les assureurs peuvent obtenir des informations sur le type de conduite, la vitesse, la durée du freinage de leur client ou encore la distance annuelle parcourue[11].
  • En deuxième lieu, le système ISA surveille en permanence la vitesse du véhicule équipé. Initialement, la technicité du système ISA offrait un appui au conducteur et non pas à l’autorité pénale.
  • Cependant, le recensement des tronçons de route avec la vitesse maximale imposée, l’enregistrement de la position d’un véhicule et la surveillance de la vitesse dudit véhicule peuvent être utiles pour constater et/ou prouver la commission d’une infraction. Ces données peuvent également servir à surveiller un conducteur ou être employées à titre purement préventif notamment en cas de risque de récidive chez un chauffard.
  • Le projet Via sicura se sert d’ailleurs des avantages du système ISA afin de prévenir ou prouver matériellement des infractions aux règles de la circulation routière[12].
iv. La recherche par champ d’antennes
  • Concernant les systèmes de localisation par ondes hertziennes, l’autorité pénale peut recourir à la recherche par champ d’antennes afin d’obtenir des informations pour l’investigation.
  • En analysant les données spécifiques d’une antenne, il est possible d’obtenir des informations importantes.
  • Le premier cas qui peut venir à l’esprit est l’identification d’un suspect inconnu[13]. Lorsqu’un appel est émis à un moment et dans un lieu déterminé, les recherches quant aux données issues de l’antenne relais considérée fournissent un ou des numéros de téléphone, extensivement il est possible d’identifier le titulaire du raccordement et d’enquêter en fonction. Au vu du trafic important des communications mobiles, il est préférable de connaître l’information relative au moment d’émission à la seconde près d’où est passé l’appel afin de cibler au mieux le numéro concerné et de limiter le plus possible les atteintes aux libertés personnelles.
  • Dans un second cas, la recherche par champ d’antennes peut être effectuée à l’aveugle. Par exemple, l’autorité pénale constate l’exécution d’un même mode opératoire sur plusieurs scènes de crime. Le quadrillage du réseau et le regroupement des données identiques des diverses antennes relais de la zone où les crimes ont été commis peuvent permettre l’identification d’un suspect ou de participants multiples[14].
  • Ces possibilités offertes par la technique du balayage d’antennes ne doivent pas être utilisées de manière abusive par l’autorité pénale. L’utilisation systématique et générale de ces moyens de localisation serait considérée comme du fishing expedition et partant, serait contraire au droit.
  • Par conséquent, il est essentiel que la recherche par champ d’antennes respecte les conditions légales, que le moment et le lieu soient suffisamment déterminés ou que la réitération du mode opératoire soit avérée.
  • A notre avis, pour respecter le principe de proportionnalité, il est préférable de limiter la recherche à un laps de temps précis de quelques minutes au plus lorsqu’il s’agit d’établir l’identité du titulaire d’un raccordement. Pour les mêmes raisons, il est essentiel qu’en cas de recherche à l’aveugle, le fournisseur du service de télécommunication ne transmette que les données préalablement confrontées et qui sont identiques sans laisser le soin à l’autorité pénale de trier les informations.
[1] Supra Partie II, Chapitre 3, II, B, 1, n° 1689 ss; Supra Partie II, Chapitre 3, II, B, 2, n° 1704 ss; Supra Partie II, Chapitre 3, II, C, 2, b, n° 1773 ss.

[2] Ferreira Boquet, p. 34.

[3] Infra Partie II, Chapitre 3, II, B, 3, n° 1861 ss.

[4] Ferreira Boquet, p. 21.

[5] Ferreira Boquet, p. 23.

[6] Ferreira Boquet, p. 24.

[7] Ferreira Boquet, p. 21-24.

[8] Berlovan, n° 16-18; Hansjakob, forumpoenale 2011, p. 302; Leman-Langlois, Brodeur, p. 76 ; StPO-Hug, Scheidegger, art. 237 N 10.

[9] Ferreira Boquet, p. 65 ss.

[10] Ferreira Boquet, p. 122-125.

[11] Garstka, p. 90-91; Grimm, p. 95; Voggenauer-von Bothmer, p. 103.

[12] Rüfenacht, p. 4. Supra Partie II, Chapitre 3, II, B, 1, b, n° 1694 ss.

[13] Hansjakob, Antennensuchläufen, n° 5.

[14] Hansjakob, Antennensuchläufen, n° 5.
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T399 – E. La discussion sur la preuve liée aux moyens de localisation

  • L’utilisation des données de localisation des appareils GPS ou GSM offre sans conteste un moyen de preuve aux autorités pénales aux fins de démontrer le positionnement d’un individu. N’étant pas une preuve infaillible, les qualités et faiblesses des résultats issus de la localisation doivent être quantifiées et prises en considération afin de déterminer de manière correcte la force probante de ces méthodes techniques.

1. Le potentiel des preuves issues des systèmes de localisation

a. La nature technique de la preuve et son administration à charge ou à décharge
  • L’avantage de la technicité d’une preuve et ses possibilités d’être administrée à charge ou à décharge ont déjà fait l’objet d’une discussion lors de l’analyse des preuves scientifiques ou des autres preuves techniques[1]. Nous ne revenons donc que brièvement sur ces deux qualités.

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T398 – E. La discussion sur la preuve liée aux moyens de localisation

  • L’utilisation des données de localisation des appareils GPS ou GSM offre sans conteste un moyen de preuve aux autorités pénales aux fins de démontrer le positionnement d’un individu. N’étant pas une preuve infaillible, les qualités et faiblesses des résultats issus de la localisation doivent être quantifiées et prises en considération afin de déterminer de manière correcte la force probante de ces méthodes techniques.

1. Le potentiel des preuves issues des systèmes de localisation

a. La nature technique de la preuve et son administration à charge ou à décharge
  • L’avantage de la technicité d’une preuve et ses possibilités d’être administrée à charge ou à décharge ont déjà fait l’objet d’une discussion lors de l’analyse des preuves scientifiques ou des autres preuves techniques[1]. Nous ne revenons donc que brièvement sur ces deux qualités.

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T397 – D. Les données de localisation comme moyen de preuve

  • Le but de la surveillance par localisation est similaire à ce qui prévaut pour les autres mesures de surveillance[1]. Avant tout, il s’agit de récolter des informations afin de pouvoir confondre le prévenu grâce à un appareil GPS ou de téléphonie mobile[2]. Les autorités pénales peuvent ainsi a priori[3] déterminer en permanence si une personne surveillée est présente à un moment donné dans un lieu donné.
  • Corrélativement aux autres moyens de preuves intrusifs, l’utilisation des informations recueillies à l’aide de la géolocalisation profite aux autorités pénales. Cependant, une multitude d’informations sont fournies par les appareils de localisation complexifiant la tâche d’enquête pour déterminer quelles sont les données utiles et nécessaires pour l’affaire en cause. Il est donc essentiel de cibler au mieux quels sont les jours et/ou lieux concernés par l’information de géopositionnement concernant un individu déterminé, étant relevé que la comparaison avec l’activité délictuelle enregistrée par la police ou le ministère public et les autres éléments de l’enquête limite au maximum les informations de positionnement non-pertinentes.
[1] Supra Partie II, Chapitre 3, I, A, 3, n° 1235 ss; Supra Partie II, Chapitre 3, I, B, 3, b, n° 1579 ss.

[2] Cartier, p. 219; Jorns, Zhendong, p. 33.

[3] Infra Partie II, Chapitre 3, II, E, n° 1782 ss.
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T396 – b. Le but et la nécessité de l’ingérence

  • De l’avis de la Cour européenne, il est indiscutable que la mesure de surveillance par GPS ou – par analogie – par téléphonie mobile répond à des buts légitimes. Dans l’intérêt de la sécurité publique, de la sûreté, de la répression des infractions et de la bonne administration de la justice, ces dispositifs techniques sont des moyens d’investigation et de preuve adéquats[1].
  • En outre, la nécessité de l’ingérence implique qu’elle doit correspondre à un besoin de l’Etat et qu’elle soit proportionnée au but poursuivi.
  • La Cour européenne[2] et le Tribunal fédéral[3] ont relevé que, concernant la surveillance par GPS, la subsidiarité de la mesure, sa limitation dans le temps et son application dans le cadre d’une enquête pour des infractions graves étaient des critères permettant de déterminer si la proportionnalité était ou non donnée.
  • Le Code de procédure pénale aux art. 269-279 et aux art. 280-281 CPP concrétise les critères jurisprudentiels[4].
  • Ainsi, le ministère public peut ordonner la mesure de localisation par GPS si des soupçons laissent présumer qu’une infraction prévue à l’art. 269 al. 2 CPP a été commise, que la gravité de l’infraction justifie la mesure et qu’une autre mesure moins invasive n’a pas été concluante ou ne le serait pas. Pour la surveillance de la localisation par téléphonie mobile ou de recherche par champ d’antennes, l’art. 273 CPP est moins strict, mais il limite la mise en œuvre aux crimes, délits et à certaines contraventions, selon la gravité de l’infraction, et à la subsidiarité de la mesure.
  • En outre, seul un cadre restreint de personnes sont concernées, l’art. 281 al. 1 et 2 CPP ne prévoit l’emploi du dispositif technique GPS qu’à l’encontre du prévenu et des locaux ou des véhicules de tiers si le prévenu se trouve dans les lieux dont le tiers est propriétaire ou utilise les véhicules de ce dernier. L’art. 273 CPP restreint l’objet de la localisation GSM au prévenu et aux tiers si le prévenu emploie le raccordement téléphonique de celui-ci ou si le tiers concerné reçoit des communications pour le compte du prévenu ou émanant de ce dernier. Dans le domaine de la localisation, nous ne voyons que peu d’intérêt à ce que le ministère public ordonne une surveillance pour positionner le téléphone mobile d’un tiers qui reçoit les communications du prévenu ou pour ce dernier. A notre sens, le but légitime – extensivement la nécessité – n’est pas donné par la localisation d’un tiers à moins que des éléments concrets laissent penser que le prévenu est en présence de ce tiers, étant précisé que la solution la plus adaptée reste l’application par analogie de l’art. 281 al. 1 et 2 CPP lorsqu’une surveillance vise à positionner un téléphone mobile[5].
  • Quant à la durée, elle est limitée à trois mois renouvelable pour la surveillance en temps réel et la prolongation de la mesure n’est octroyée qu’en cas de nécessité. La surveillance rétroactive est – généralement – limitée, quant à elle, à une période de six mois.
  • Au vue de ces constatations, la mesure de surveillance par GPS ou de localisation par la téléphonie mobile répondent à un but légitime et la proportionnalité au sens large n’est pas d’emblée exclue.
[1] CourEDH, Affaire Uzun c. Allemagne, arrêt du 2 septembre 2010, 35623/05, § 77.

[2] CourEDH, Affaire Uzun c. Allemagne, arrêt du 2 septembre 2010, 35623/05, § 78-80.

[3] TF 1P_51/2007 du 24 septembre 2007, c. 3.5.2-3.6.

[4] Supra Partie II, Chapitre 3, I, A, 2, c, n° 1140 ss; Supra Partie II, Chapitre 3, I, B, 2, c, ii, c), n° 1534 ss.

[5] Supra Partie II, Chapitre 3, II, C, 2, a, ii, b), 1, n° 1777 ss.
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T396 – iii. La mise sous surveillance au moyen des systèmes de navigation par satellite ou d’antennes relais par les particuliers

  • Concernant l’utilisation du matériel de localisation par des personnes privées – nous pensons ici principalement aux balises GPS ou aux balises fonctionnant à l’aide d’ondes radios qui sont à la portée de tous –, ce type de surveillance n’est réglementé ni par le CPP ni par le droit policier.
  • Les privés sont donc libres d’agir sous couvert du respect de la sphère privée protégée par le Code pénal[1].
[1] Supra Partie II, Chapitre 3, I, A, 2, d, n° 1232-1233; Supra Partie II, Chapitre 3, I, B, 2, c, i, n° 1451 et 1511-1512.
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T392 – ii. La procédure de mise sous surveillance au moyen des systèmes d’antennes relais

  1. a) La différence entre les dispositifs employant les systèmes mondiaux de navigation par satellite et le système de téléphonie
  • L’art. 280 let. c CPP réglemente uniquement la localisation à l’aide d’appareils techniques de surveillance tels que les dispositifs employant les systèmes mondiaux de navigation par satellite. En ce qui concerne la recherche à l’aide d’antennes relais, il faut se référer aux dispositions sur la surveillance de la correspondance par poste et télécommunication (art. 269 ss CPP)[1].
  • La distinction entre les deux méthodes de géolocalisation paraît plus théorique que pratique, puisque l’art. 282 al. 4 CPP renvoie à la procédure de surveillance des télécommunications. Néanmoins, principalement quant au champ d’application, les conditions pour la localisation par GPS et celle par téléphonie mobile ne sont pas identiques[2].
  • Les données concernant l’emplacement d’un téléphone mobile sont considérées comme des données accessoires à propos desquelles des renseignements peuvent être obtenus au sens de l’art. 273 CPP[3]. Le champ d’application de cet article s’étend pour tous les crimes, délits ou contraventions au sens de l’art. 179septies
  • La localisation par GPS est, quant à elle, soumise au respect de l’art. 269 CPP qui limite, à son alinéa 2, l’usage d’une surveillance par satellite à une liste prédéfinie d’infractions.
  • N’ayant pas voulu reprendre la liste de l’art. 269 al. 2 CPP à l’art. 273 CPP – estimant que l’atteinte aux droits de la personnalité est moins grave lors de la récolte des données de facturations et des données accessoires –, le législateur a créé une différenciation légale entre deux modes de localisation alors même que le résultat fourni, soit le positionnement de l’individu et/ou de l’objet, est identique.
  • Avant l’entrée en vigueur du CPP, la localisation par GPS nécessitait une base légale pour être applicable, alors que le positionnement à l’aide d’un appareil de téléphonie mobile existait déjà dans la LSCPT et l’OSCPT. La volonté du législateur de conserver les normes préexistantes en ne les modifiant que légèrement a créé cette distinction entre les deux méthodes de localisation qui, à notre sens, ne se justifie guère.
  • Nonobstant les considérants historiques sur l’existence d’une norme légale préalablement à l’édiction du CPP, il eut été préférable, pour assurer la sécurité juridique, de prévoir une unique réglementation lorsque les appareils GPS ou de téléphonie mobile sont employés pour localiser une personne ou un objet.
  • Relevons encore que, s’il s’agit de localiser le téléphone mobile grâce au module GPS intégré dans l’appareil, le positionnement dépend alors du système satellitaire. La surveillance est donc soumise au régime des art. 280-281 CPP.
  1. b) Le dispositif légal pour la localisation à l’aide d’appareils de téléphonie mobile
  • Les systèmes de localisation par ondes hertziennes font partie des télécommunications (art. 2 al. 1 let. a OIT).
  1. Le positionnement d’un téléphone mobile déterminé
  • Pour obtenir les données de positionnement, le recours au fournisseur du service de télécommunication est nécessaire (art. 15 al. 1 à 5 LSCPT et art. 17 al. 3 à 7 OSCPT).
  • Aux fins de localiser une personne ou un objet, la surveillance des télécommunications peut être ordonnée pour déterminer et transmettre simultanément ou périodiquement l’identification cellulaire (Cell ID), la position et la direction d’émission de l’antenne relais avec laquelle l’appareil de téléphonie mobile est momentanément relié (art. 16 let. b OSCPT cum 273 al. 1 CPP pour la surveillance en temps réel). Lorsque la communication n’est pas établie, le fournisseur du service de télécommunication met à disposition et transmet simultanément ou périodiquement l’identification cellulaire, la position et la direction d’émission de l’antenne avec laquelle l’équipement terminal de la personne surveillée est relié au moment de la communication (art. 16 let. c ch. 3 OSCPT cum 273 al. 1 CPP). En cas de communication, la transmission rétroactive des informations est également possible (art. 16 let. d ch. 3 OSCPT cum 273 al. 1 et 3 CPP).
  • Suite à la modification de l’ordonnance sur la surveillance de la correspondance par poste et télécommunication entrée en vigueur le 1er janvier 2012, le législateur fait référence à « l’identification cellulaire » (Cell ID). Cette notion renvoie aux normes internationales (ETSI) qui préconisent que l’identificateur réel de la cellule soit fourni sous forme de coordonnées géographique et/ou d’adresse postale[4]. Ainsi, les données de géopositionnement transmises par les divers fournisseurs de service de télécommunications ont un format prédéfini, ce qui simplifie les recherches subséquentes et ne nécessite pas une transformation ou une traduction de l’information.
  • Au surplus, la procédure de mise en œuvre, d’exécution, de traitement des données et/ou des découvertes fortuites, de levée et de communication de la surveillance relève des art. 269 ss CPP. Elle est, par conséquent, identique à ce qui prévaut pour la surveillance des télécommunications[5].
  • Par conséquent, il n’est pas contestable que des bases légales suffisantes existent aux fins de respecter la prévisibilité légale de la surveillance au moyen de mesures de localisation par l’autorité pénale[6]. Tempérons ce propos en affirmant une fois encore qu’une législation commune pour la surveillance employant les données satellites et le système d’antennes relais serait plus adéquate à la lumière de la sécurité juridique.
  1. La recherche par champ d’antennes
  • La recherche par champ d’antennes qui s’est développée dans la pratique est concrétisée à l’art. 16 let. e OSCPT.
  • Avant l’entrée en vigueur de la modification de l’OSCPT, le Tribunal fédéral s’était prononcé sur l’inapplicabilité directe de l’art. 269 ou 273 CPP pour autoriser une telle mesure. En effet, en cas de recherche par champ d’antennes un nombre indéterminé d’appels sont saisis avant d’être ajustés pour individualiser concrètement le ou les suspects potentiels[7].
  • Pour éviter que des innocents soient atteints dans leur droit personnel par ce type de surveillance « de masse », des conditions supplémentaires à l’art. 269 et 273 CPP étaient exigées par le Tribunal fédéral[8]. Outre qu’il devait exister une forte suspicion qu’un crime – ou en tout cas une infraction au sens de l’art. 269 al. 1 let. a et b cum 269 al. 2 CPP – ait été commis afin de respecter le principe de proportionnalité, ceci excluant donc la surveillance purement préventive et la surveillance répressive des délits ou contraventions[9], que la personne recherchée devait être individualisable même si elle restait inconnue, et que la mesure devait être employée subsidiairement à d’autres moyens, il fallait encore que le contenu des appels ou des SMS ne soit pas connu – écouté ou lu –, que la collecte et l’analyse se ciblent sur des données anonymes – données de facturation –, et que la regroupement d’informations avec les données de facturation non-anonymisées devait se limiter à un cercle restreint de potentiels suspects. Pour l’accomplissement de cette dernière condition, le quadrillage du réseau devait s’effectuer uniquement lorsque la communication avait été émise dans un lieu connu et à un moment ou durant un laps de temps déterminé[10].
  • En respectant ces conditions, le Tribunal fédéral avait relevé que le quadrillage par champ d’antennes n’était pas d’emblée exclu par l’art. 273 CPP, mais que cet article ne constituait pas, à lui seul et en l’état, une norme adéquate[11].
  • Pour limiter la controverse et au vu de l’application fréquente de cette surveillance en pratique, le législateur a réglementé – en partie – cette jurisprudence en édictant l’art. 16 let. e OSCPT. Aujourd’hui, il est clairement établi qu’il est possible de recueillir rétroactivement les données relatives au trafic de la totalité des communications par téléphonie mobile à partir du moment où elles ont eu lieu dans un laps de temps déterminé et dans une cellule déterminée[12].
  • A noter que, contrairement à la recommandation du Tribunal fédéral, ce n’est pas le catalogue exhaustif de l’art. 269 al. 2 CPP qui est applicable. Ainsi, en cas de crime, délit ou contravention au sens de l’art. 179septies CPP, le ministère public peut – moyennant le respect des autres conditions, notamment l’art. 269 al. 1 let. b et c CPP – ordonner une recherche par champ d’antennes.
[1] Goldschmid, Maurer, Sollberger, Textausgabe-Wolter, p. 270; StPO-Hansjakob, art. 280 N 9.

[2] Métille, Thèse, p. 175.

[3] CR-CPP-Bacher, Zufferey, art. 273 N 4; Schmid, Praxiskommentar, art. 273 N 2; StPO-Hansjakob, art. 273 N 2.

[4] CSI-DFJP, Guidelines, p. 53-54; CSI-DFJP SSCPT, p. 4-5.

[5] Partie II, Chapitre 3, I, A, 2, c.

[6] CourEDH, Affaire Uzun c. Allemagne, arrêt du 2 septembre 2010, 35623/05, § 60-63; CourEDH, Affaire Shimovolos c. Russie, arrêt du 21 juin 2011, 30194/09, § 68.

[7] ATF 137 IV 340, 348-349 = JdT 2012 IV 165, 172-173; Hansjakob, Antennensuchläufen, n° 10-11 et 13.

[8] ATF 137 IV 340, 349-350 = JdT 2012 IV 165, 173-174.

[9] Hansjakob, Antennensuchläufen, n° 16-17.

[10] ATF 137 IV 340, 351-352 = JdT 2012 IV 165, 176.

[11] ATF 137 IV 340, 347-348 = JdT 2012 IV 165, 171-172.

[12] CSI-DFJP SSCPT, p. 5.
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T389 – i. La procédure de mise sous surveillance au moyen des systèmes de navigation par satellite

  • Avant l’entrée en vigueur du CPP, la surveillance par GPS de la position d’un véhicule sur le domaine public était dépourvue de base légale à défaut d’entrer dans le champ d’application de la LSCPT[1]. Une preuve issue de ce procédé était dès lors illégale et donc – en principe – irrecevable[2]. Cette lacune est aujourd’hui comblée.
  1. a) La prévisibilité de la loi
  • L’art. 280 let. c CPP règlemente l’utilisation d’appareils techniques qui ne sont ni visuels ni acoustiques et qui permettent de localiser une personne ou une chose.
  • La surveillance par GPS ne constituant ni une surveillance visuelle ni acoustique et permettant, à l’aide des données stockées ou enregistrées sur un serveur, de géopositionner ou d’établir des profils de déplacement d’une personne, d’un véhicule ou d’un objet[3], cette surveillance est couverte par l’art. 280 let. c CPP.
  • Il ressort donc clairement du libellé de la loi que le moyen technique de localisation par GPS est prévu comme moyen de contrainte[4]. L’exigence de prévisibilité est sur ce point satisfaite.
  1. b) La procédure et les garanties contre les abus
  • Au regard de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme[5], la surveillance par GPS doit remplir un certain nombre de conditions pour admettre comme justifiée l’ingérence. La loi doit notamment renfermer des garanties suffisantes et effectives contre les abus.
  • Aux fins de ces garanties et pour protéger au mieux la vie privée, la Cour énumère un certain nombre d’éléments. Le droit interne doit contenir l’indication d’une durée ou tout du moins la durée de surveillance doit rester proportionnée aux circonstances. Les motifs requis pour ordonner une surveillance doivent être délimités, notamment en indiquant qui peut être surveillé, dans quelles circonstances – crime, délit, liste exhaustive d’infractions, etc. – une surveillance par GPS peut être mise en œuvre, et qui a la compétence de donner l’ordre de localiser un individu en employant les systèmes de navigation par satellite. Afin d’avoir une protection suffisante contre l’arbitraire, la Cour rappelle qu’un contrôle judiciaire subséquent à l’ordre de mise sous surveillance est adéquat et préférable. Enfin, la possibilité d’écarter les éléments de preuve inutiles ou obtenus illégalement ainsi que le recours subsidiaire à la méthode de surveillance permettent d’affirmer que l’ingérence dans l’exercice du droit à la vie privée est prévue par la loi.
  • Quant aux conditions pour ordonner la mesure de surveillance par GPS, la durée d’un tel procédé, le traitement des informations recueillies, l’utilisation des découvertes fortuites, la levée de la surveillance et la communication aux personnes concernées par cette méthode, elles sont similaires à celles applicables pour la vidéosurveillance du domaine privée ou secret effectuée par les autorités (art. 281 CPP, et art. 269 et 274 al. 5 phr. 1 CPP par analogie)[6]. Au surplus, les articles concernant la surveillance de la correspondance par poste et télécommunication sont applicables (art. 269 ss CPP cum 281 al. 4 CPP)[7].
  • Mentionnons encore que le champ d’application des art. 280-281 CPP se limite à la surveillance en temps réel à l’aide du système de localisation par satellite dans le cadre de la poursuite pénale.
  • Par conséquent, nous pouvons affirmer que le Code de procédure pénale suisse subordonne l’utilisation de la mesure de surveillance au respect de conditions légales strictes assurant une garantie adéquate contre les abus.
  1. c) La surveillance par GPS à but préventif et la surveillance rétroactive
  • L’exploitation à but préventif de la surveillance par GPS relève des normes du droit cantonal sur la police. Par manque de législation, actuellement de nombreux cantons ne peuvent donc pas l’exercer[8].
  • Quant aux données GPS qui ne font pas l’objet d’une surveillance en temps réel, les normes relatives aux perquisitions (art. 244-248 CPP), séquestres (art. 263-268 CPP) et à l’obligation de dépôt (art. 265 CPP) sont applicables[9]. En effet, il s’agit alors d’obtenir les informations grâce aux enregistrements des déplacements sur un serveur ou à l’aide de l’historique de la mémoire cache de l’appareil de navigation, ce qui sort de l’utilisation pure d’un dispositif technique permettant de localiser un individu.
  1. d) Les divergences entre la surveillance par GPS et l’observation
  • En cas de filature, l’art. 280 CPP n’est pas pertinent. En effet, l’art. 282 CPP concernant l’observation est plus spécial.
  • Dans les faits, qu’une autorité pénale suive un véhicule directement sans recourir à un dispositif technique ou surveille à distance plus éloignée ce même véhicule à l’aide d’un système GPS, l’atteinte aux droits fondamentaux est similaire. Dans certaines circonstances, la pose d’une balise GPS est même moins intrusive que l’observation puisqu’elle ne permet pas de visualiser les faits[10].
  • En pratique, les deux situations sont donc quasiment identiques et permettent d’obtenir le même résultat, à condition que la filature s’exécute discrètement.
  • Pourtant, alors que l’observation nécessite une autorisation si elle dure plus d’un mois, le tribunal des mesures de contrainte doit approuver la localisation par GPS. Il est difficile de comprendre le raisonnement du législateur sur ce point vu la ressemblance pratique des deux mesures. Il n’en reste pas moins qu’il a clairement voulu différencier les deux mesures et instaurer un régime plus strict lors de l’utilisation d’un appareil de localisation dans un but probatoire – par exemple, lors de la fixation secrète d’un dispositif GPS sur le véhicule d’un suspect – afin d’analyser et/ou de conserver les déplacements d’une personne surveillée[11].
[1] TF 1P_51/2007 du 24 septembre 2007, c 3.4 et 3.5; Vetterli, p. 84-85.

[2] ATF 131 I 272, 281; TF 1P_51/2007 du 24 septembre 2007, c. 3.5, plus spécifiquement c. 3.5.6; CourEDH, Affaire Uzun c. Allemagne, arrêt du 2 septembre 2010, 35623/05, § 60.

[3] BSK-StPO-Katzenstein, Eugster, art. 280 N 37; Message, CPP, p. 1234; Rémy, p. 112; Pitteloud, p. 457; Ruckstuhl, Dittmann, Arnold, p. 271; Schmid, Praxiskommentar, art. 280 N 10; StPO-Hansjakob, art. 280 N 8.

[4] CourEDH, Affaire Uzun c. Allemagne, arrêt du 2 septembre 2010, 35623/05, § 67-68.

[5] CourEDH, Affaire Uzun c. Allemagne, arrêt du 2 septembre 2010, 35623/05, § 69-73; CourEDH, Affaire Shimovolos c. Russie, arrêt du 21 juin 2011, 30194/09, § 68.

[6] Supra Partie II, Chapitre 3, I, B, 2, c, ii, d), n° 1553 ss.

[7] Supra Partie II, Chapitre 3, I, A, 2, c, n° 1142 ss.

[8] Supra Partie II, Chapitre 3, I, A, 4, c, ii, c), n° 1362-1372.

[9] Infra Partie II, Chapitre 3, III, A, 3, c, iii, n° 2060 ss.

[10] Gisler, p. 87-90; Vest, p. 668-670; Zalunardo-Walser, p. 51-52.

[11] BSK-StPO-Katzenstein, Eugster, art. 280 N 36-37; Polizeiliche Ermittlung-Rhyner, Stüssi, p. 466; Stalder, Vergères, p. 62; StPO-Hansjakob, art. 280 N 20-22.
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T415 – b. L’exploitation des puces RFID par l’autorité pénale et sa légalité

b. L’exploitation des puces RFID par l’autorité pénale et sa légalité
i. Les types de localisation grâce à la technologie RFID
  • La technologie RFID peut permettre la localisation passive ou active[1].
  1. a) La localisation passive
  • La localisation passive n’est possible généralement que dans des enceintes délimitées comme un bâtiment, un centre commercial, une gare, etc. Eventuellement, ce système peut permettre la surveillance d’un individu astreint à domicile par l’envoi quotidien des historiques du bracelet[2].
  • L’objet ou l’être vivant doté d’une puce RFID est détectable dans une zone lors de son passage près d’un dispositif de lecture. Il est alors possible d’identifier un objet ou une personne sise dans l’enceinte délimitée, de les localiser et, en couplant les informations des divers lecteurs présents sur les lieux, de suivre leurs déplacements. Parfois, un récepteur portable peut être employé afin de surveiller, dans un lieu restreint, un prévenu muni d’un émetteur (bracelet électronique, nommé bracelet-radiofréquence)[3].
  • Un tel moyen de localisation peut être fort utile pour compléter le positionnement GPS[4]. En effet, ce dernier n’offre pas la possibilité de détecter la présence d’un individu à l’intérieur d’un bâtiment, alors qu’au contraire, la RFID offre largement cette opportunité lorsque suffisamment de lecteurs sont mis en fonction.
  1. b) La localisation active
  • La localisation active est possible moyennent le couplement de la puce RFID avec un GPS ou un émetteur radio[5].
  • Grâce à cette méthode, la localisation à l’aide de la technique RFID ne se limite plus à une enceinte restreinte, mais s’étend entre 30 à 60 mètres[6]. Néanmoins, l’usage d’un lecteur, ordinateur central de contrôle par exemple, reste obligatoire pour permettre de réceptionner les signaux émis par le boîtier-radiofréquence qui sont ensuite transmis au moyen du réseau de téléphonie fixe ou mobile[7].
ii. La légalité en droit suisse de la géolocalisation à l’aide de la RFID
  • En elles-mêmes, les puces RFID ne contiennent aucune information de géolocalisation. Ce n’est qu’au passage d’un lecteur qu’elles sont détectées, la gestion automatisée de ces lecteurs peut permettre de déterminer où se trouve une puce RFID en fonction de l’emplacement du lecteur.
  • Entre deux lectures, aucune information de positionnement n’existe. Néanmoins, en fonction de la densité du réseau de lecteur, la RFID peut fournir également un moyen de traçabilité et suivre les déplacements du marqueur, corrélativement au suivi d’un téléphone mobile ou d’un GPS.
  • Sans conteste, en déposant un marqueur sur un objet, sur le corps d’un individu ou sur ses habits, voire en implantant une puce RFID dans le corps d’un être humain, la technologie RFID sert de moyen de localisation.
  • Dans le cadre de la procédure pénale, le système RFID peut donc se comparer aux mesures de surveillance.
  • Dès lors que contrairement à l’identification Cell ID, la RFID n’est pas une donnée accessoire (art. 273 CPP) et que la personne concernée n’est pas sujette ou partie à la communication effectuée via les ondes radios, les dispositions sur la surveillance des télécommunications ne sont pas applicables (art. 269-279 CPP)[8].
  • La RFID étant un appareillage technique permettant de localiser un marqueur, il s’agit d’un « dispositif technique de surveillance aux fins de localiser une personne ou une chose » (art. 280 let. c CPP), corrélativement au GPS. La procédure pour employer cette méthode de manière préventive ou répressive est par conséquent identique à celle prévalant pour le géopositionnement par satellite[9].
  • Relevons encore qu’en cas d’emploi d’un bracelet-radiofréquence, dans le cadre de l’exécution d’une peine, le CPP n’est pas applicable. Il faut alors se référer aux normes cantonales en la matière[10]. Par ailleurs, si cette méthode technique est employé à titre de mesures de substitution, l’art. 237 CPP est applicable, avec la précision qu’une assignation à résidence ou une limitation de périmètre doit, au préalable, être prononcée[11].
[1] CNIG, p. 3-4; Ferreira Boquet, p. 28.

[2] Ferreira Boquet, p. 29.

[3] Ferreira Boquet, p. 27-28.

[4] Ferreira Boquet, p. 39.

[5] Arioli, Thalmann, p. 553; Mattern, p. 15-18.

[6] Ferreira Boquet, p. 29.

[7] Ferreira Boquet, p. 29.

[8] Bondallaz, protection des personnes, p. 416.

[9] Supra Partie II, Chapitre 3, II, C, 2, a, i, n° 1736 ss.

[10] Ferreira Boquet, p. 65 ss.

[11] Ferreira Boquet, p. 122-124 et 247.
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T388 – a) La prévisibilité de la loi

  • L’art. 280 let. c CPP règlemente l’utilisation d’appareils techniques qui ne sont ni visuels ni acoustiques et qui permettent de localiser une personne ou une chose.
  • La surveillance par GPS ne constituant ni une surveillance visuelle ni acoustique et permettant, à l’aide des données stockées ou enregistrées sur un serveur, de géopositionner ou d’établir des profils de déplacement d’une personne, d’un véhicule ou d’un objet[1], cette surveillance est couverte par l’art. 280 let. c CPP.
  • Il ressort donc clairement du libellé de la loi que le moyen technique de localisation par GPS est prévu comme moyen de contrainte[2]. L’exigence de prévisibilité est sur ce point satisfaite.
[1] BSK-StPO-Katzenstein, Eugster, art. 280 N 37; Message, CPP, p. 1234; Rémy, p. 112; Pitteloud, p. 457; Ruckstuhl, Dittmann, Arnold, p. 271; Schmid, Praxiskommentar, art. 280 N 10; StPO-Hansjakob, art. 280 N 8.

[2] CourEDH, Affaire Uzun c. Allemagne, arrêt du 2 septembre 2010, 35623/05, § 67-68.